争议焦点

丈夫与第三者同居长达四年，期间第三者怀孕生子，丈夫陆续向第三者以及房地产开发商转款250万元。妻子起诉至人民法院，请求认定该250万元的赠与无效，第三者应当全数返还，该请求能否得到法院支持呢？一、二审法院作出不同判决的依据又是什么？

诉讼请求

妻子张某向一审法院起诉请求：

第三者陈某返还250万元及利息，利息从2018年10月8日起计算，按照同期贷款利率计算至还款时止。

法院查明

妻子张某与丈夫刘某于2009年6月离婚，于2013年12月10日登记复婚。

2014年8月开始，刘某与被告陈某开始保持不正当婚外同居关系，直至2018年8月。陈某于2018年1月份怀孕，并于2018年11月10日生育一子。

张某提交银行流水等证据证明，刘某自2014年10月至2018年8月29日期间向陈某及房产开发商共计转款250万元，其中汇款给陈某的个人账户174万元，用于各种生活消费开支；向开发商支付了20万元购买A房屋（该房产登记在陈某的姐姐名下，购买日期为2015年1月5日），同时向某中介公司支付了14000元；刘某还为陈某购买B房屋（合同日期为2016年3月16日），支付给开发商55万元购房首期款。

陈某提交2014年11月10日的还款记录，拟证明陈某偿还给刘某10万元，张某不予认可关联性，但未提交反驳证据。

一审判决

刘某与他人婚外同居，违反了《婚姻法》的禁止性规定。被告陈某在明知第三人刘某有配偶而与刘某长期保持不正当的婚外同居关系，并由第三人刘某通过银行转账的方式共计支付给陈某各种费用及为其购买房产合计250万元，被告陈某的行为违反了公序良俗。

第三人刘某非因日常生活需要未经原告张某同意擅自将夫妻巨额共有财产赠与被告陈某，侵害了原告张某的合法财产权，故第三人刘某的赠与行为无效，原告张某主张被告陈某应当返还其索取的250万元，于法有据。扣除陈某偿还的10万元，其应当返还原告张某240万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付原告张某自主张权利之日即2018年10月12日起至款项实际清偿之日止的利息。

判决如下：

被告陈某于本判决生效之日起十日内返还原告张某240万元及利息（利息以240万元为基数，自2018年10月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。

（2018）粤0306民初24654号

上诉理由

陈某不服一审判决，上诉理由如下：

一审法院认定事实不清，导致判决严重失允。（一）本案为赠与合同纠纷，而陈某2014年11月7日、2015年7月7日向刘某出具借条 共借出的21万元，属双方之间的借款争议，借款事实和金额清晰，不属于赠与合同范围，法院将借款争议并入赠与合同法律关系中一并审理，有违民事诉讼规则。（二）虽然刘某与陈某存在不恰当的男女关系，但从人情及生活常理上，双方一起租赁或购置房产、一起共同生活四年属实，共同生活期间，房屋租赁费、水电煤气物管费、餐食、生活日常用品、衣物添置等等均需费用开支，并且陈某于2018年1月份怀孕，生活上需要照顾,营养上需要加强,身体上需要体检，这些费用对于与刘某生活在一起后无工作、无其他收入来源的陈某来说是无力支付的。因此，从双方共同生活的实际情况来看，刘某向陈某支付1万元以下的均应为双方的共同生活支出，陈某无需向张某返还。（三）刘某支付给陈某的款项是否是夫妻共同财产不能确定，法院未作调查就全部认定为夫妻共同财产。在一审时陈某申请调取刘某、张某两人的复婚时间以析分夫妻财产，但一审法院未予理会。（四）本案房屋A不是陈某的，购房款也与陈某没有直接关系。

二、刘某是婚姻关系和夫妻共同财产处分的主要过错方，一审法院忽略了过错方应当承担的责任。刘某曾向陈某故意隐瞒其复婚事实，赢取陈某的信任致使陈某委身相许，欺骗了陈某。而且刘某也是侵害其夫妻共有财产的直接责任人，一审判决刘某支付给陈某的所有钱财均予返还，既忽略了双方共同生活期间必要的生活开支之事实，免除了刘某应当承担的法律责任，还在一定程度上认同了无代价和无责任的包养行为，更加增长了社会某种不良风气，失去了法律平衡社会关系的功能。陈某也因刘某过错仍需哺育婴幼儿，生活非常艰难，恳请二审法院查明事实，从法律上和情理上保护陈某的利益，予以改判或发回重审。

二审补充查明

（一）刘某2014年10月至2018年8月29日期间通过建行账户向陈某个人账户合计转账136万元，加上2016年3月14日汇款单对应的17万元，该期间合计付给陈某153万元。上述款项中，单笔超过1万元的款项共计92万元。刘某为陈某购房支付的款项合计76万元。两份借条涉及的款项合计21万元，减去陈某已经偿还刘某的10万元，未偿还款项为11万元。

（二）刘某与陈某自2014年8月开始婚外同居，两人2018年11月10日生育一子陈某某。小孩出生后随陈某生活。本院（2019）粤03民终25663号生效民事判决曾判令刘某每月支付抚养费2300元。

（三）刘某与张某2013年12月10日复婚后，婚姻关系处于存续状态。张某称两人名下只有一套房产，面积138平方米，两人有两个子女，均已大学毕业。

二审判决

二审法院认为，案件争议焦点为：刘某2014年10月至2018年8月29日期间支付给陈某及开发商的2407400元款项（已扣除陈某偿还的10万元借款）是否全部属于赠与行为？赠与行为的效力如何认定？张某是否有权要求陈某返还上述全部款项？

关于第一个问题，对于支付给开发商的款项76万元，从各方的陈述来看，系刘某帮助陈某买房支出的款项，不是借款，应当认定为赠与性质。对于2014年11月17日和2015年7月7日两份借条对应的21万元，上述款项虽然是借款，但在款项出借后陈某并无偿还的意思表示，刘某也未向陈某提出过偿还的要求，一审法院将上述款项纳入赠与款项，符合实际情况。对于刘某在2014年10月至2018年8月29日期间付给陈某的其他款项合计153万元，考虑到刘某自2014年8月即与陈某婚外同居，也应当承担同居期间的日常生活开支（包括陈某怀孕和为生育准备所增加的合理开支），上述日常生活开支不应当认定为赠与。也就是说，上述153万元不应当全部认定为赠与性质，而应当扣除刘某应当承担的日常生活开支费用。

根据《婚姻法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，夫妻一方对夫妻共同财产的平等处理权，不应理解为在处理任何财产时夫妻一方都要经过对方同意，只有在涉及到“做重要处理决定”时，才需要夫妻双方协商一致。处理决定是否重要的一个重要考量因素是财产价值的大小。在本案中，支付给开发商的款项76万元以及两份借条对应的21万元（已偿还10万元）金额较大，刘某在赠与时应当与张某协商一致才能做出处理。同居期间支付的其他款项合计153万元中，既有较大金额的款项，也有1万元以下的款项。在认定上述款项的赠与是否应当征得张某同意时，应当考虑上述款项单笔金额的大小分别处理，只有单笔金额较大的款项的处理才需要征得张某同意。

至于返还的具体款项数额，本院在上述处理思路的基础上，同时考虑到：（1）刘某转账中单笔超过1万元的款项共计92万元。（2）刘某系婚外同居行为的主要过错方，不能因不当行为获益；（3）在发现刘某与陈某婚外同居生子以及赠与金钱的事情后，张某并未与刘某离婚，夫妻共同财产并未分割；（4）刘某与陈某生育的小孩尚是幼儿，随陈某生活，虽然另案生效判决已经判决刘某每月支付2300元抚养费，但上述费用系基本的生活费用，本案判决仍应兼顾小孩的权益；（5）刘某与张某名下有房，两人生育的两个子女均已大学毕业。本院酌情判定陈某向张某返还160万元。对张某超出上述数额的诉讼请求，本院不予支持。

判决如下：

变更一审法院民事判决为陈某应于本判决生效之日起三十日内返还张某160万元。

（2020）粤03民终11991号