9月28日，上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）举行发布会，向社会各界发布上海二中院2018系列审判白皮书，其中《2016-2017年涉未成年子女离婚案件审判白皮书》引起我这个家事律师的强烈兴趣，白皮书在通报2016－2017年度该院审理的涉未成年子女离婚案件审判情况、裁判特点的基础上，列举当前涉未成年子女离婚案件中出现的部分突出问题与现象。

  一、常见纠纷及裁判思路

（一）确定未成年子女直接抚养方的考虑因素

离婚后孩子跟随哪方抚养首先由离婚双方协商确定，无法协商一致的遵循了《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释，特别是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（法发〔1993〕30号，以下简称《抚养意见》）的规定精神有法院裁决。裁决的几个准则如下：

1）两周岁以下（不含两周岁）独生子女直接抚养方确定问题的案件中，女方都不存在《抚养意见》第1条提到的子女不适宜与其共同生活的情形，故法院均判决子女由女方直接抚养。这一年龄段的子女在生理上对母亲较为依赖，故一般随母亲生活为宜。而在2件涉两周岁以下（不含两周岁）“二孩”直接抚养纠纷的案件里，一审法院的判决也体现类似的考虑：其中一件，较大的孩子4周岁，较小的孩子1周岁，一审法院判决1岁的孩子由母亲直接抚养，4岁的孩子则由父亲直接抚养；另一件，孩子均未满2周岁，一审法院明确以孩子尚处于哺乳期、与母亲长期共同生活为由，判决孩子均由母亲直接抚养。

2）因为白皮书研究的案件均为二审案件，而上诉案件中未曾体现另外一个与孩子年龄有直接关系的判案准则。十周岁（民法总则生效后可能改为8周岁）以上的孩子，一审法院会听从孩子的意见。充分体现被抚养人的意志，由此形成的判决父母的争议也相对比较小。

3）而对子女在两周岁和八周岁之间的案件，“自出生或分居以来主要由哪一方照料或随哪一方共同生活”等类似情况成为法院关注的因素，考虑这一因素，是为了保证子女能继续在既有的、自然的抚养关系中成长，维持其生活、学习的稳定性，尽可能减少父母离异对子女生活的变动，尤其关注子女已与主要照顾一方建立的情感联系。

不过，这一裁判思路长期以来形成的了某种误导，导致在争取“抚养权”过程总经常发生抢夺子女的极端情况。在此需要强调的是，基于抢夺子女而形成的与孩子共同生活的现状，绝不能称得上是一种“自然的”抚养关系。法院为了遏制这种现象，也已经出现某种例外的判决，本律师就经办过在离婚诉讼期间，男方将原本长期和女方生活的孩子强行带离，之后一审法院仍判孩子抚养权归女方的案件，当然可能由于到离婚为止男方与孩子共同生活的期间还不够长。总之此类判决还属于例外，离婚前一段时间孩子跟随哪一方生活抚养权归这一方属于惯例，而这一条裁判思路不根本改变，始终难以控制抢孩子现象的发生。

4）除以上三个因素之外，其余因素在法官的权衡中就变的微乎其微了。

比如关于收入、居住条件等物质方面优势，因为我国经济的发展，故在目前大多数当事人的经济条件“及格”的情况下，通常不会再对双方当事人的收入、居住等物质条件作进一步的比较。“丧失生育能力”是较常出现的当事人主张直接抚养子女的理由之一，然而，法院予以采纳的案件极少。主要原因有两个：1.当事人对“丧失生育能力”很难予以证明；2.但这一事由体现较为浓重的“父母本位”立法思想，且带有贯彻计划生育政策的历史色彩，从以“儿童利益最大化”的审判理念及生育政策逐渐放开的趋势来看，这一事由的“优先级”将有所降低。3.少数案件中，一审法院将“性别”作为考虑因素之一，确实也有当事人以此为一种抚养条件上的优势主张直接抚养子女。从判决结果来看，与子女同性的一方更有可能直接抚养子女。然而，二审法院认为不倾向于视父母双方的“性别”为一种抚养条件。性别，确实能使父母在子女成长过程中发挥相互难以替代的作用，但作为最基本的个人特征之一，显然不足以给出这个问题的答案。

（二）抚养费标准的确定

法院根据子女的实际需要、父母双方的负担能力、当地的实际生活水平等因素确定抚养费标准。由于抚养费只是未直接抚养子女的父母一方负担的费用，故法院支持的未成年子女实际支出大约为抚养费的两倍。平均抚养费1635.65×2后与2015、2016、2017年上海市居民人均消费性支出十分接近，一定程度上说明法院确定的抚养费标准较为符合本市的实际生活水平。有43件案件，双方当事人对抚养费标准达成了一致，法院通过判决确认了双方的合意。这部分案件的一审结案时间在2015年到2017年之间，未成年子女平均年龄约5.2周岁，平均抚养费约为每月1510.34元。需要提醒一些富养孩子理念的抚养人，法院的判决只能按普通人的生活水准，只要双方同意，富养穷养法院都无权干涉，在一方不同意的情况下，只能按孩子基本需要判定。

（三）财产分割时对未成年子女的照顾

一审判决离婚的268件涉未成年子女离婚案件中，有217件，一审法院对夫妻共同财产的认定与分割作出判决。其中，有48件案件在判决中将“照顾子女权益”列明为对财产分割作出判决时的考虑因素，占22.12%。其余未列明的案件中，有一小部分的判决结果实际在财产分割上照顾了直接抚养子女一方。在照顾的形式上，除判令直接抚养子女一方获得更多的财产份额外，也有判决夫妻双方在均分财产的同时由直接抚养子女一方获得财产所有权以便于继续使用。

除子女由男方抚养的情况（此时，照顾子女权益与照顾女方权益“相互抵消”）外，“照顾子女权益”在分割夫妻共同财产时的较少适用，更多地源于当代家庭内部分工的变化。“男主外女主内”不再是绝对主流的家庭分工模式，越来越多的女性和男性一样在外工作，获得了与男性相当，甚至超越男性的经济实力与地位，女性因离婚而面临经济困难的情形已较为少见。在相当数量的离婚纠纷中，双方当事人都有稳定的收入来源，婚姻关系存续期间亦积累了可观的共同财产；即使单纯按照财产法律关系的规则进行分割，直接抚养子女的任何一方都能为子女的生活、成长提供足够的物质保障。因而，通过维护弱者权益以实现实质平等的“照顾子女和女方权益”原则的适用情形减少。

二、涉未成年子女离婚案件中的问题与现象

（一）离婚自由与未成年子女权益的平衡问题

对子女抚养的纠纷是否会影响离婚的判决，其中，既有双方都要求直接抚养子女的，也有都不想直接抚养子女的。对此，法院通常会组织双方当事人进行协商，调解不成后再通过比较双方抚养条件、考虑子女意愿等对直接抚养争议作出判决。

然而，个别案件中，法院在多次组织当事人调解不成后，作出了以“保障未成年人合法权益和身心健康”为主要理由不准予双方离婚的判决。这种判决出于维护婚姻家庭稳定的考虑，将“对子女问题已作出妥善安排”作为男女双方离婚的条件之一，体现了“未成年人利益最大化”原则，有一定的正当性与合理性。最高人民法院杜万华大法官也曾对这一裁判规则提出过设想：“审理家事案件不能仅仅盯着夫妻双方，保护妇女权益，还要重视依法保护未成年人和老年人权益。夫妻双方离婚时要考虑未成年人利益最大化，如果未成年人的抚养问题不能解决，法院一般不能判决离婚。”

然而，此类裁判思路在个别案件中存在以下隐患：双方当事人对离婚问题已经达成一致，但在子女抚养问题上各执已见，相互间仍有强烈的对立情绪，而法院又恰以双方在子女抚养问题上的分歧为由不准予双方离婚，这就很有可能使双方当事人将对立情绪转移至子女身上，尤其是在双方均不同意抚养子女时，不仅没能使当事人意识到自己身为父母对子女负有的抚养责任，反而令未成年子女的处境恶化。

 （二）离婚案件中是否应一并处理探望权的问题

 对于是否应在涉未成年子女离婚案件中一并处理探望权，司法实践存在分歧。根据我国现行《婚姻法》的规定，探望权是属于非直接抚养子女一方父母的实体权利，权利的行使与否确实理应由当事人自行决定，故部分法院坚持不告不理的原则，仅在当事人提出诉讼请求后才进行审理。个别案件中，法院还会根据双方矛盾过于激化、明显不利于探望等现实情形，有意保留对探望权的处理，建议双方在矛盾缓和后再行协商或诉讼。

也有法院认为，探望权不仅仅是父母一方的权利，也应是一项“义务”。探望权的行使，可以令父母了解子女的生活成长情况，满足其对子女关心、爱护的情感需要，也便于其对子女尽到教育、监护的责任；而与父母保持定期交往，维系良好的亲情关系，对未成年子女的健康成长也有着不可替代的作用。再加上从减少当事人诉累、避免对抗性过强的诉讼程序再对各方当事人造成情感伤害等方面的考虑，部分法院，尤其是设有少年庭的法院，会主动在离婚案件中引导当事人就探望问题达成协议或一并诉讼解决。

 （三）子女抚养、探望的执行问题

   虽然法院能够在审判阶段“一揽子”解决涉未成年子女的各项问题，但当事人是否能够积极、适当履行其中的义务，值得担忧。若不能采取有效的预防或化解措施，后续纠纷仍将继续出现。除抢夺、藏匿子女等极端、直接的方式外，出现了携子女异地上学等有意设置探望障碍的情况；将抚养费与探望权无端挂勾，也时常成为当事人提出的不协助另一方探望或不支付抚养费的理由。抚养、探望子女的行为具有极强的人身性，当事人及子女本人的意愿会直接影响抚养、探望的顺利与否。特别是探望权的行使，更多地起到保持亲子定期交往、维系情感联系等精神层面的作用，更需要各方当事人的积极配合以及对子女意愿的尊重。

然而，由于离婚案件的双方当事人通常有着深刻的矛盾，拒不协助对方行使权利的情形容易发生；可适用的执行措施有限且强制色彩浓厚，即使在短期内能起到“屈人之兵”的作用，长远来看仍不利于亲子关系的维系和发展；此外，法院判决确定的抚养、探望形式也相对单一，有时未能充分满足父母子女间真实的情感需要，进而为执行阶段的种种困难埋下了伏笔。

（四）“隔代介入”现象

  离婚纠纷的当事人是夫妻双方，法院在离婚纠纷中也仅审理主体限于夫妻双方的权利义务关系，当事人本人在诉讼程序中的积极参与将更好地帮助法院了解事实、作出判决。

不过，相当一部分案件中，出现了夫妻双方在诉讼程序中参与程度较低，而其父母作为委托诉讼代理人却有着较高参与程度的现象：当事人本人几乎从未出庭，而其父母一直以委托诉讼代理人的身份出庭；当事人本人虽与作为其委托诉讼代理人的父母一同出庭，但本人几乎不发表意见，多数时间由其父母发表意见；当事人本人虽独自出庭并发表意见，但庭后其父母作为委托诉讼代理人向法院表达了相反意见。

除财产赠与、混同等原因使离婚诉讼当事人的父母在离婚案件中具有明显的利害关系外，这一现象的出现可能还有以下原因：1.夫妻双方均在外就业的家庭越来越多，一方或双方的父母为了承担起照顾（外）孙子女的家庭职能，进入夫妻双方的生活，从而对当事人双方的家庭生活、情感状态有一定了解。2.通过照顾（外）孙子女，当事人父母与其建立了一定的情感联系，进而在抚养、探望问题上形成自己的诉求；而由于自己并非未成年子女的实际照顾者，当事人在子女抚养问题上也更多提及自己父母在抚养能力、抚养条件上的优势。3.部分当事人自身为人父母的角色感、责任感不强，在处理家庭内部关系时仍较为依赖自己的父母，而其父母也十分乐意为子女提供帮助，甚至取而代之。

（五）“二孩”抚养、探望问题

  涉及二孩抚养案件数量不多，但在抚养、探望方面的问题已有所显现：1.在两名未成年子女的直接抚养方的确定上，出现了以考虑平衡双方照料负担为出发点的双方分别直接抚养处理思路，也有遵循尊重既有自然家庭抚养分工而由其中一方统一直接抚养的办法；2.在一审判决分别抚养的个案中，出现了当事人为子女间“探望”问题提出主张的情形，希望两个孩子能够保持原先的互动和交往关系。

目前的法律规范，包括前述的《抚养意见》在内，所基于的立法背景是我国长期施行的独生子女政策。对于两名及两名以上未成年子女的抚养、探望问题，尚未有法律或者司法解释给出相对明确、直接的规定，目前相关裁判处理更多地依靠法官行使自由裁量权。